Monika Beck

Een hotel en conferentiecentrum, geëxploiteerd door een internationaal actieve hotelketen, zonder (overwegend) internationale aspecten? Volgens de Europese Commissie en het Gerecht is het mogelijk! Dit blijkt uit een uitspraak van het Gerecht, waarin een besluit van de Europese Commissie omtrent een ingediende klacht over staatssteunverlening is beoordeeld. Volgens zowel de Commissie, als het Gerecht was in deze zaak geen sprake van staatssteun omdat de steun een zuiver lokaal karakter had. Dit is een zeldzame conclusie in het staatssteunland. Het is dan ook opmerkelijk dat deze conclusie wordt getrokken in relatie tot steun aan een hotel en conferentiecentrum. Hoe de Commissie en het Gerecht deze beslissing hebben onderbouwd, en wat dit betekent voor de toepassing van de staatssteunregels, leest u in dit bericht. De feiten In de Duitse gemeente Ingolstadt werd een conferentiecentrum met hotel gebouwd. Het eigendom van het conferentiecentrum lag bij de gemeente en dat van het hotel bij een private partij. Voor de exploitatie van het conferentiecentrum organiseerde de gemeente een aanbesteding. De opdracht is gegund aan Maritim, een internationaal actieve Duitse hotelketen. Ook de exploitatie van het hotel is uiteindelijk bij Maritim ondergebracht. Branchevereniging IGHOGA, die 14 hoteleigenaren en -exploitanten verenigt, was het niet met de bovenstaande gang van zaken eens. IGHOGA meende dat Maritim bij de exploitatie staatssteun ontving van de gemeente, onder andere in de vorm van een niet-marktconforme huurprijs. Om die reden diende IGHOGA een klacht in bij de Europese Commissie waarin de gemeente Ingolstadt werd beschuldigd van onrechtmatige staatssteunverlening. Het staatssteunverbod Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij deze door de Europese Commissie wordt goedgekeurd of een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Het oordeel inzake Maritim: geen interstatelijk effect Naar aanleiding van de klacht van IGHOGA heeft de Europese Commissie de vermeende steunmaatregel aan Maritim onderzocht. In haar staatssteunbesluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat in dit geval géén sprake is van staatssteun omdat geen non-marktconform voordeel is verstrekt en omdat een interstatelijk effect ontbreekt. IGHOGA kon zich niet in deze conclusie vinden, en maakte een procedure aanhangig bij het Gerecht waarin het besluit van de Commissie werd bestreden. Het Gerecht heeft het beroep echter verworpen omdat ook het Gerecht meent dat in dit geval een interstatelijk effect ontbreekt. De vermeende steunverlening heeft een zuiver lokaal karakter. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden: Het conferentiecentrum is klein qua oppervlakte, capaciteit en beschikbare zalen; Het verzorgingsgebied van het conferentiecentrum is zeer lokaal; Ingolstadt (de plaats waar het centrum zich bevindt) is niet groot en de evenementen die voor het conferentiecentrum zijn beoogd zijn erg lokaal. De kernactiviteiten van het centrum zijn evenementen en conferenties voor 50 tot 300 personen, grotendeels georganiseerd door scholen, lokale organisaties, de gemeente en andere regionale partijen; De activiteiten van het conferentiecentrum op nationaal niveau vertegenwoordigen slechts 0.41% van het totale aantal internationale deelnemers aan in Duitsland georganiseerde conferenties of evenementen; De inschrijvers op de aanbesteding betreffende de exploitatie van het conferentiecentrum waren in Duitsland gevestigd en voor het merendeel afkomstig uit Ingolstadt of de regio Ingolstadt. Doorgaans wordt slechts in incidentele gevallen geoordeeld dat een steunmaatregel een zuiver lokaal karakter heeft. Deze gevallen betreffen vaak kleinschalige begunstigden met een beperkt geografisch gebied, bijvoorbeeld amateur-sportverenigingen die niet in een grensregio gelegen zijn en steun ontvangen voor de bouw van een nieuw clubgebouw.[1] Over het algemeen is aan dergelijke gevallen geen enkele internationale component gekoppeld. Het staatssteunbesluit van de Europese Commissie inzake Maritim komt niet als verrassing. De Commissie heeft in diverse uitingen al laten weten dat zij beleidsmatig wat soepeler aankijkt tegen het oordelen of al dan niet sprake is van staatssteun in gevallen met beperkte internationale componenten. Een voorbeeld van deze uitingen is te vinden in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU (paragrafen 196-198). Tot op heden is deze koers van de Commissie echter niet gevolgd door het Gerecht en het Hof van Justitie. Deze gerechtelijke instanties hanteren doorgaans een ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Belangwekkend is daarom dat in het geval van Maritim, het oordeel van de Europese Commissie inzake het zuiver lokale karakter door het Gerecht wordt gevolgd/overgenomen. In deze zaak zijn immers internationale componenten aanwezig. Zo betreft het een conferentiecentrum met hotel. Over het algemeen trekken dergelijke faciliteiten in zekere mate internationale gasten en/of evenementen. Daarnaast is de begunstigde van de vermeende steun (Maritim) een internationaal actieve hotelketen. Volgens de Commissie en het Gerecht zijn deze grensoverschrijdende aspecten echter dusdanig klein, dat het conferentiecentrum als verwaarloosbare speler op de markt voor internationale conferenties gezien kan worden, waardoor steun aan dit conferentiecentrum geen interstatelijk effect heeft. Lessen voor de toekomst Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet staatssteun wordt verleend met bepaalde handelingen van overheidslichamen, blijft maatwerk vereist. Elke vermeende steunverlening dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. De uitspraak inzake Maritim verbreedt mogelijk de grenzen van deze beoordeling. De lijn van de Europese Commissie en de sanctionering door het Gerecht geven immers aan dat er vanuit het staatssteunperspectief meer ruimte is voor lokale steun, zelfs als er enig interstatelijk effect aan de orde blijkt te zijn. Een zekere mate van voorzichtigheid blijft echter geboden bij het oordelen dat sprake is van een zuiver lokaal karakter, in ieder geval totdat duidelijkere signalen worden gegeven in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof die erop duiden dat afstand genomen wordt van de jarenlange ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Wilt u meer weten over staatssteun? Of heeft u hulp nodig bij het beoordelen van bepaalde maatregelen in het licht van de staatssteunregels? Neem contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck. [1] Zie voor zuiver lokaal karakter bij sport- en vrijetijdsbesteding de Commissiebesluiten van 29 april 2015 SA.37963 en SA.38208.

Afspraken tussen concurrenten zijn in beginsel verboden op grond van het kartelverbod. Lange tijd werd met name gehandhaafd op kartels met directe gevolgen voor de consument, zoals prijsafspraken of marktverdeling. Sinds kort vindt echter een verbreding van het toezicht plaats en worden ook kartels met betrekking tot de arbeidsmarkt gehandhaafd. Dit kan vergaande gevolgen hebben voor veel ondernemingen, maar speelt in het bijzonder ook bij brancheorganisaties die adviezen uitbrengen over lonen of werkgevers die afspraken maken of informatie delen over arbeidsvoorwaarden. Wat deze gevolgen zijn, en hoe handelen in strijd met het kartelverbod kan worden voorkomen, zetten wij voor u uiteen in deze blog Het kartelverbod Het kartelverbod is op nationaal niveau vastgelegd in art. 6 Mededingingswet (Mw) en op Europees niveau in art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Beide bepalingen verbieden ondernemingen om afspraken te maken in de vorm van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging beperken. Het is daarbij niet van belang of de partijen bij de afspraak de intentie hadden de mededinging te beperken. Ook afspraken die niet bedoeld zijn de mededinging te beperken, maar wel beperkingen tot gevolg hebben, vallen binnen het bereik van het kartelverbod. Daarnaast is voor toepassing van het kartelverbod een merkbare beïnvloeding van de mededinging vereist. Voor toepassing van art. 6 MW dient de Nederlandse markt of een deel daarvan beïnvloed te worden. Art. 101 VWEU is van toepassing bij beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie op de Europese interne markt. Schending van het kartelverbod heeft vergaande gevolgen. Allereerst, zijn afspraken die in strijd met het kartelverbod zijn gemaakt, nietig. De afspraken worden geacht nooit te hebben bestaan. Daarnaast heeft schending van het kartelverbod ernstige financiële gevolgen voor de deelnemers aan het kartel. Toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op nationaal niveau en de Europese Commissie op Europees niveau, kunnen hoge boetes opleggen bij schending. Ook kunnen marktdeelnemers die schade hebben geleden door een kartel, schadevergoedingen vorderen. Kartels op de arbeidsmarkt Ook op de arbeidsmarkt vindt mededinging plaats. Werkgevers concurreren onderling om de werving van de beste werknemers en kunnen hiervoor gunstigere lonen of arbeidsvoorwaarden aanbieden ten opzichte van concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat ook op deze markt sprake kan zijn van kartelvorming. Kartelafspraken op de arbeidsmarkt kunnen, onder andere, de volgende vormen aannemen: Niet-wervingsovereenkomsten, oftewel afspraken tussen werkgevers over het niet in dienst nemen van elkaars personeel; Loonkartels waarbij werkgevers onderling afspraken maken over de lonen die zij aanbieden; Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie; Besluiten van ondernemersverenigingen of brancheorganisaties met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. De Mededingingswet kent een belangrijke uitzondering op het kartelverbod voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s). Deze uitzondering is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[1] Een cao is uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod onder de voorwaarde dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Afspraken waar geen sociale partners (vakbonden) bij betrokken zijn, vallen niet onder deze uitzondering. Verschuiving in handhaving op de arbeidsmarkt Zoals in de inleiding vermeld, is sinds kort een toename in toezicht op kartels op de arbeidsmarkt waar te nemen. Mededingingsautoriteiten breiden hun toezicht uit van een sterke focus op traditionele kartels naar scherp toezicht op álle soorten kartels. Dit voornemen is door Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) eind 2021 al geuit in een speech tijdens een jaarlijkse conferentie van de Italiaanse mededingingsautoriteit, waarin zij ook specifiek refereerde naar de arbeidsmarkt. Ook wordt in het concept van de herziene richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten gerefereerd naar loonafspraken als doelbeperkingen. Naast deze signalen vanuit de Europese Unie, hebben verschillende nationale mededingingsautoriteiten boetes opgelegd voor arbeidskartels. Voorbeelden zijn een besluit van de Hongaarse mededingingsautoriteit aan een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus voor niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken omtrent lonen, en een boete door de Portugese autoriteit aan de hoogste Portugese voetbalcompetitie voor niet-wervingsafspraken in bepaalde divisies. Dat deze besluiten met name op nationaal niveau een rol spelen, is niet heel verrassend. Arbeidsmarktkartels hebben in vele gevallen immers een overwegend nationaal karakter. Een grotere rol in de handhaving zal daarom weggelegd zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten. Ook in Nederland neemt de ACM deze rol actief op zich. In 2019 heeft de ACM al een paragraaf over arbeid en inhuur opgenomen in haar Leidraad samenwerking tussen concurrenten, waarin het belang van concurrentie om arbeid wordt benadrukt. Ook onderzocht de ACM eind 2021 een vermeend loonkartel tussen supermarkten. Dit onderzoek is uiteindelijk beëindigd omdat de supermarkten een cao-akkoord hebben bereikt. In het nieuwsbericht over de beëindiging van het onderzoek herhaalde de ACM de regels omtrent arbeidskartels en benadrukte dat (1) werknemers onderling geen afspraken mogen maken of afstemming mogen zoeken over lonen en arbeidsvoorwaarden en (2) brancheverenigingen geen adviezen uit mogen brengen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden. Tot slot, waarschuwde de ACM werkgevers in februari 2022 per nieuwsbericht om geen afspraken te maken over het níet in dienst nemen van elkaars personeel, aangezien deze in strijd zijn met het kartelverbod. Lessen voor de toekomst Gelet op het toenemende toezicht op kartelvorming op de arbeidsmarkt, is het van belang dat werkgevers, maar ook verenigingen van werkgevers zoals brancheverenigingen, beroepsorganisaties, etc., op de hoogte zijn van deze ontwikkeling, en deze in acht nemen bij het maken van afspraken of uitbrengen van adviezen die invloed kunnen hebben op de mededinging. Ook adviezen van brancheverenigingen over de hoogte van salarissen, loongebouwen, (branchebrede) indexering(en) en/of arbeidsvoorwaarden kwalificeren in beginsel als besluit van ondernemersverenigingen in de zin van het kartelverbod. Dit geldt eveneens wanneer deze adviezen niet bindend zijn, aangezien deze veelvuldig door werkgevers overgenomen worden met een afzwakking van concurrentie tot gevolg. Met name bij brancheverenigingen is per definitie een spanningsveld tussen ‘het belang van een sector/branche/beroepsgroep’ dienen, en anderzijds de onmogelijkheid om besluiten en/of adviezen te nemen, Om te voorkomen dat (per ongeluk) in strijd wordt gehandeld met het kartelverbod in relatie tot de arbeidsmarkt, geven wij u de volgende tips mee: Maak geen afspraken met concurrenten over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden en voorkom dat over deze onderwerpen gevoelige informatie gedeeld wordt; Maak geen afspraken over het niet werven van elkaars personeel met andere werkgevers, tenzij dit plaatsvindt binnen kaders van een overname; Voor branche- of ondernemersverenigingen: breng geen adviezen uit over de hoogte van salarissen en/of arbeidsvoorwaarden die door de ACM als beperkend voor de mededinging gezien kunnen worden; Richt een interne compliance-regeling in zodat werknemers die invloed hebben op werving van arbeid, zoals HR-professionals, op de hoogte zijn van de regels omtrent kartelvorming op de arbeidsmarkt; Evalueer bestaande afspraken, regelingen en/of adviezen in het licht van deze ontwikkeling om eventuele (potentiële) inbreuken te staken; Indien een behoefte aan gezamenlijke afspraken bestaat met betrekking tot lonen of arbeidsvoorwaarden, verken de mogelijkheid van cao-onderhandelingen, waarbij op rechtmatige wijze collectieve afspraken gemaakt kunnen worden. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Of bent benieuwd naar welke afspraken of regelingen voor uw organisatie nog wel mogelijk zijn binnen de kaders van het kartelverbod? Neem dan contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck.   [1] HvJEU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende bokken); HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Brentjes Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft recent geoordeeld over (mogelijk) een nieuwe invulling van de uitzondering op het Didam-arrest. De zaak betreft een kleinschalig burgerinitiatief. Aan de initiatiefnemers is een perceel verkocht met de motivering dat zij als enige serieuze gegadigde in aanmerking kwamen voor de koop van dit perceel. Hiertegen is door andere geïnteresseerde kopers een procedure gestart waarin zij de verkoop aanvochten op basis van het Didam-arrest. De voorzieningenrechter oordeelde echter dat de verkoop binnen de uitzondering van de enige serieuze gegadigde viel. Op welke (interessante) overwegingen de voorzieningenrechter dit oordeel heeft gebaseerd, leest u in dit bericht. Eerst het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. De feiten: een feestelijk burgerinitiatief In de gemeente Tilburg (hierna: de ‘’Gemeente’’) stond een ‘Feestje’ op de planning; een burgerinitiatief met de ambitie een plek te creëren waar kinderen uit financieel armlastige gezinnen onbezorgd hun verjaardag kunnen vieren. De initiatiefnemers, en eigenaren van een perceel in stadsregionaal park Stadsbos013, wilden voor het uitwerken van dit initiatief een naastgelegen perceel van de Gemeente kopen. In dit kader publiceerde de Gemeente op 24 mei 2022 een voornemen tot verkoop. Eigenaren van andere in de buurt gelegen percelen, die het betreffende perceel wilden gebruiken voor herstel en/of ontwikkeling van het bos, waren het met deze verkoop oneens. Zij meenden serieuze gegadigden te zijn die, in strijd met het Didam-arrest, geen mededingingsruimte werden geboden, ondanks dat zij nog voordat de verkoop rond was interesse in de koop van het perceel kenbaar hebben gemaakt. Dit leidde tot een procedure waarin de eigenaren van de andere in de buurt gelegen percelen (de eisers) vorderden dat de Gemeente wordt verplicht het perceel te verkopen via een openbare selectieprocedure conform het Didam-arrest. Oordeel van de voorzieningenrechter Wat betreft de voorzieningenrechter, kan het ‘Feestje’ gewoon doorgaan. De verkoop van het perceel verliep namelijk conform het Didam-arrest. De voorzieningenrechter baseert dit oordeel op de volgende overwegingen: De voorgenomen verkoop vindt plaats op basis van het burgerinitiatief, en niet op initiatief van de Gemeente; De voorgenomen verkoop is ruimtelijk gezien logisch, past binnen de visie van de Gemeente omtrent Stadsbos013 en sluit aan bij bestuurlijke doelen zoals het Armoedeoffensief Kinderen; Eisers (en anderen) hebben de mogelijkheid initiatieven in te dienen met betrekking tot het perceel maar hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt; De Gemeente heeft op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd en gepubliceerd dat sprake is van één serieuze gegadigde; Van de Gemeente kan niet gevergd worden dat zij een omvangrijke en arbeidsintensieve openbare verkoopprocedure zou organiseren die niet in verhouding staat tot de grootte en waarde van het perceel (van slechts 1380 m2 en € 2.750,–). Het beroep op de uitzondering van de enige gegadigde is hiermee geslaagd. De vorderingen van de eisers zijn afgewezen. Didam-arrest blijft maatwerk Deze uitspraak bevat een interessante invulling van het criterium van ‘de enige serieuze gegadigde’. Allereerst omdat hieruit lijkt te volgen dat aan dit criterium voldaan kan worden in geval van (burger)initiatieven waarbij een ieder de mogelijkheid heeft gehad een initiatief in te dienen. Het gevolg hiervan is dat ongevraagde marktinitiatieven in beginsel (nog steeds) kunnen leiden tot één-op-één gronduitgifte indien de initiatieven binnen de visie van het betreffende overheidslichaam passen en ruimtelijke gezien logisch zijn. Het overheidslichaam zal wel moeten kunnen onderbouwen waarom uitsluitend de betreffende marktpartij in staat is om dit voorstel te doen, waarom het past binnen het (gemeentelijk) beleid en waarom deze partij in staat is het tot uitvoering te brengen. Oftewel, het overheidslichaam moet in een publicatie motiveren waarom de betreffende marktpartij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als enige serieuze gegadigde kwalificeert. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter dat in deze zaak een omvangrijke en arbeidsintensieve openbare verkoopprocedure van de Gemeente niet gevergd kan worden gelet op de verhouding tot de grootte en waarde van het perceel. Dit is opmerkelijk omdat het erop lijkt te duiden dat in gevallen van kleine transacties, zoals bijvoorbeeld voor snippergroen, sneller voldaan kan worden aan de uitzondering van de enige serieuze gegadigde. Overheidslichamen zijn ook in deze gevallen wel nog gehouden het voornemen tot uitgifte gemotiveerd te publiceren. Het Didam-arrest blijft zich dus ontwikkelen, en de uitzondering van de enige serieuze gegadigde wordt steeds verder ingekleurd. Of het kleuren binnen de lijntjes blijft die de Hoge Raad met het Didam-arrest voor ogen had, is vooralsnog onzeker. Toepassing van het Didam-arrest blijft daarom maatwerk vereisen Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen over het Didam-arrest? Neem dan nu contact op met Monika Beck , Pieter van den Oord of een van de andere aanbestedingsrechtspecialisten.

Recent heeft de rechtbank Noord-Holland een belangwekkende uitspraak gedaan over de verlenging van huurovereenkomsten in het licht van het Didam-arrest. In het bijzonder ging het om kavels die werden gebruikt voor de exploitatie van strandhuisjes. Alvast een klein tipje van de sluier: de voorzieningenrechter liet de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur nog onbeantwoord. Toch bevat de uitspraak een aantal interessante overwegingen die voor het ‘Didam-landschap’ van belang kunnen zijn, met name met betrekking tot de toepassing van de uitzonderingsgrond. Wij vatten deze interessante overwegingen voor u samen in onderstaand bericht. Sluit aan bij onze vijfde webinar op donderdag 20 oktober om 16.00, digitaal en gratis te volgen. Klik hier om je aan te melden en de kijklink te ontvangen. Eerst het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. De feiten uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland De gemeente Beverwijk verhuurde een deel van haar strand aan exploitanten van strandhuisjes. Deze exploitanten boden ook aanvullende diensten aan voor de huisjes, waarvoor zij investeringen wilden doen. Dit vereiste voor de exploitanten echter enige zekerheid dat zij de komende jaren verder konden met deze exploitatie om de investeringen terug te kunnen verdienen. In dit kader spraken de exploitanten met de gemeente af dat de huurovereenkomsten zouden worden verlengd, waarbij gold dat zij tien jaar zouden gaan huren, met een optie tot verlenging met tien extra jaren. Aceha Beheer B.V., de eiser in deze zaak, maakte ook interesse kenbaar in de exploitatie van een deel van het strand, maar kwam niet in aanmerking voor een huurovereenkomst vanwege de verlenging met de zittende exploitanten. Daar was Aceha het niet mee eens, wat leidde tot een procedure bij de voorzieningenrechter, waarin Aceha beëindiging van de huurovereenkomsten vorderde. Aceha meende dat de contractspartijen volgens de hoofdregel van het Didam-arrest aan de hand van een selectieprocedure moesten worden gekozen. Dat had de gemeente in haar ogen ten onrechte niet gedaan. Invulling Didam-arrest door voorzieningenrechter De voorzieningenrechter stelde in de uitspraak dat een verstrekkende vordering als die van Aceha enkel als voorlopige voorziening kon worden toegewezen als het boven redelijke twijfel is verheven dat in strijd was gehandeld met (on)geschreven recht en het aannemelijk was dat ook de bodemrechter zo zou beslissen. Dat was in de voorliggende zaak niet het geval. De voorzieningenrechter oordeelde – nog afgezien van de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur – dat het aannemelijk is dat de zittende huurders in een bodemprocedure zouden worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde. De investeringen die zij hadden gedaan ten behoeve van de strandhuisjes, en de huurbescherming die zij mogelijk genieten op grond van art. 7:290 BW e.v. vormden immers objectieve, toetsbare en redelijke criteria die tot deze conclusie konden leiden. Een selectieprocedure ter verdeling van de huurovereenkomsten was om deze reden niet vereist. De gemeente publiceerde echter niet dat zij het voornemen had de huurovereenkomsten met de enige serieuze gegadigden te verlengen. Ook dit was volgens de voorzieningenrechter niet strijdig met het Didam-arrest, aangezien het Didam-arrest nog niet was gewezen op het moment van de verlenging van de overeenkomsten. De gemeente handelde met de verlenging van de huurovereenkomsten aan de zittende huurders dus niet onrechtmatig. Lessen voor de toekomst Deze uitspraak bevat een aantal interessante elementen. De voorzieningenrechter gaat in op de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de zittende huurders kwalificeren als enige serieuze gegadigde. In dat kader noemt de voorzieningenrechter een aantal omstandigheden die objectieve, toetsbare en redelijke criteria zouden kunnen vormen, op basis waarvan de zittende huurders zich kunnen onderscheiden van andere potentiële gegadigden: De investeringen die zijn gedaan, waarbij niet relevant is of voor de overdracht van de investeringen oplossingen verzonnen kunnen worden; Huurbescherming die een gegadigde toekomt op basis van art. 7:290 BW en verder. Dat deze omstandigheden kunnen leiden tot de kwalificatie als enige serieuze gegadigde is niet heel verrassend; zittende huurders bevinden zich immers in een bijzondere positie ten opzichte van nieuwe huurders, met name wanneer ook nog in het gehuurde is geïnvesteerd. Opmerkelijk is echter vooral dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij geen voornemen tot verlenging van de huurovereenkomsten heeft gepubliceerd op basis van de ‘tenzij-clausule’. De voorzieningenrechter stelt in dat verband dat op het moment van verlenging van de huurovereenkomsten het Didam-arrest nog niet was gewezen, en de gemeente dus niet kon weten van de plicht tot publicatie. Dat is opvallend, aangezien in een eerdere uitspraak van een andere voorzieningenrechter ten aanzien van de publicatieplicht juist tegenovergesteld werd geoordeeld. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022 werd de gemeente Nieuwegein op de vingers getikt voor een gebrek aan transparantie (meer in het bijzonder het ontbreken van een publicatie) bij een koopovereenkomst die vóór het Didam-arrest was gesloten.[1] De voorzieningenrechter oordeelde in die kwestie dat de gemeente Nieuwegein altijd al aan het gelijkheidsbeginsel was gebonden en dat dus ook de plicht tot publicatie al gold voordat het Didam-arrest was gewezen. De ‘Didam-kaders’ worden in de lagere rechtspraak dus steeds verder ingevuld, maar de lagere rechtspraak is niet op alle fronten eensluidend. Er valt een voorzichtige lijn in de jurisprudentie te ontdekken, maar die lijn kronkelt nog wel verschillende kanten op. Er zullen dus meer rechterlijke uitspraken moeten volgen, voordat met meer stelligheid een interpretatie kan worden gegeven aan de praktische uitwerking van het Didam-arrest. [1]Rechtbank Noord-Holland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046. [2] Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017. Lees ook ons artikel over deze uitspraak.  

Onlangs zijn twee nieuwe uitspraken verschenen waarin het Didam-arrest is toegepast door lagere rechters, te weten de voorzieningenrechters van de rechtbank Oost-Brabant en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze uitspraken lijken er mogelijk op te wijzen dat het Didam-leerstuk wellicht minder vergaande gevolgen heeft dan door velen in eerste instantie werd verwacht. Het bepalen van de vereiste mededingingsruimte vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kunnen – zoals blijkt uit voornoemde uitspraken – onder andere bestaande afspraken, toezeggingen en belangen van diverse betrokkenen een rol spelen. Deze omstandigheden bieden mogelijk meer flexibiliteit en duidelijkheid bij de beoordeling van Didam-vraagstukken. Welke omstandigheden in dit kader van belang kunnen zijn, en of dit betekent dat de Didam-leer minder strikt wordt toegepast dan eerder werd gedacht, leest u in onderstaand bericht. Wilt u eerst even het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. Rechtbank Oost-Brabant: grondruil ten behoeve van natuur De eerste uitspraak had betrekking op een grondruil ten behoeve van de realisatie van het Natuur Netwerk Brabant (NNB). Voor de realisatie van het NNB hadden de gemeente Bergeijk en de provincie Noord-Brabant (hierna samen aangeduid als: ‘Provincie c.s.’) een aantal percelen grond nodig, gelegen aan de oevers van de Keersop. Om deze percelen te verkrijgen, zetten de Provincie c.s. grondposities in om eigenaren en pachters te compenseren voor het opgeven van de betreffende percelen. In eerste instantie werd hierover met ‘de Maatschap’ (de eiseres in de procedure) onderhandeld. Dit leidde echter niet tot afspraken met betrekking tot een uitruil van de door de Maatschap gepachte gronden. Het finale eindbod dat namens de Provincie c.s. op 4 juni 2020 werd gedaan, werd door de Maatschap afgewezen. De Provincie c.s. trad vervolgens in onderhandeling met een andere partij, een paardenstoeterij, die ook gronden in bezit had die nodig waren voor de realisatie van de natuurdoelen. De stoeterij was bereid de gronden af te staan in ruil voor vervangende grond. Dit leidde tot een grondruil op basis van de tenzij-clausule van het Didam-arrest, waarbij de stoeterij het waardeverschil tussen haar oorspronkelijke grond en de nieuwe gronden bijbetaalde. De Maatschap was het niet eens met deze gang van zaken en startte naar aanleiding daarvan een procedure waarin zij zich op het Didam-arrest beriep en vorderde dat de Provincie c.s. werd verboden de beoogde overeenkomst(en) te sluiten of uit te voeren, zonder dat voorafgaand een selectieprocedure zou plaatsvinden. Op 8 juli 2022 deed de rechtbank Oost-Brabant een uitspraak in deze kwestie: de vordering van de Maatschap werd afgewezen. De door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging viel in het voordeel van de Provincie c.s. en de stoeterij uit om de navolgende redenen: De kring van gegadigden was vanwege de specifieke doeleinden (realisatie van het NNB aan de oevers van de Keersop) beperkt tot twee partijen, waarvan één na een langdurig onderhandelingstraject was afgehaakt; Van de Provincie c.s. kon niet worden verwacht dat zij nog langer zou wachten met de uitvoering van dit project, waardoor tijdige invulling van haar publieke taak (de realisatie van de natuurdoelstellingen) in het gedrang zou komen. De onderhandelingen met de Maatschap vonden immers plaats van medio 2017 tot medio 2020; De stoeterij mocht erop vertrouwen dat de overheid waarmee overeenstemming was bereikt over een bedrijfsverplaatsing ter realisatie van een publieke doelstelling, haar afspraken nakomt en dat bij een nadien optredende wijziging in het toepasselijke juridische regime, verworven rechten zouden worden gerespecteerd. Volgens de voorzieningenrechter zou het in dit geval onredelijk zijn om het belang van de Maatschap om als geïnteresseerde (opnieuw) de kans te krijgen de grond te verkrijgen zwaarder te laten wegen. De Maatschap heeft gedurende drie jaar de kans gehad om deze gronden te verwerven en heeft daar geen gebruik van gemaakt. Een onderhandse verkoop aan de stoeterij zonder voorafgaande selectieprocedure en met publicatie van de enige serieuze gegadigde was daarom een rechtmatige handelswijze van de Provincie c.s. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: invulling toegezegde onderhandelingsplicht De tweede uitspraak had betrekking op de verkoop van een stuk onbebouwde grond. De appellant in deze zaak meende een overeenkomst te hebben gesloten met de gemeente met betrekking tot voornoemd stuk grond. Met deze overeenkomst wilde de appellant voorkomen dat de grond aan een andere partij (Omwonende 1) zou worden verkocht, uit vrees dat Omwonende 1 het open karakter van het perceel zou aantasten. De vrees van appellant werd echter werkelijkheid: het perceel werd door de gemeente aan Omwonende 1 verkocht. Naar aanleiding hiervan startte de appellant een procedure waarin hij het nakomen, dan wel sluiten, van de overeenkomst tussen hem en de gemeente vorderde. Deze vordering werd door zowel de rechtbank als het gerechtshof afgewezen. Allereerst stelde het Hof vast dat tussen appellant en de gemeente géén overeenkomst tot stand was gekomen. Appellant was uitgenodigd voor een overleg met de gemeente en Omwonende 1, waarbij beide geïnteresseerde partijen een aanbieding konden doen. Hier kon echter niet uit worden afgeleid dat het perceel aan appellant zou worden verkocht. Vervolgens concludeerde het Hof dat één-op-één verkoop aan Omwonende 1 in het voorliggende geval was toegestaan, allereerst omdat deze was gebaseerd op een toezegging uit 1993. Op grond van een besluit van 17 juni 1993 had de gemeente zich verbonden eerst met Omwonende 1 in overleg te treden bij de voorgenomen verkoop van het perceel. In dat opzicht was dus al geen sprake van gelijkheid tussen Omwonende 1 en de andere omwonenden, waaronder appellant. Een toepassing van de hoofdregel uit het Didam-arrest door middel van een selectieprocedure, of de toepassing van de tenzij-clausule door het publiceren van de enige serieuze gegadigde was daarom niet vereist. Dit nam echter niet weg dat de gemeente gehouden was een belangenafweging te maken, waarbij het belang van de overige (potentiële) gegadigden werd meegenomen. Deze belangen moesten door de gemeente worden geïnventariseerd en bij de onderhandelingen met Omwonende 1 in acht worden genomen. Aan deze plicht voldeed de gemeente door voorafgaand aan de onderhandelingen een bewonersbijeenkomst te organiseren waarin de overige omwonenden hun vrees voor een verstoring van het open karakter van het perceel konden uiten. Het belang van de omwonenden werd door de gemeente vervolgens meegenomen bij het sluiten van de overeenkomst met Omwonende 1, door het opnemen van een bepaling die, met het oog op de agrarische bestemming van het perceel, Omwonende 1 verbood het perceel geheel of gedeeltelijk als verlengde van de tuin te gebruiken of in te richten. De gemeente was bovendien gedurende het gehele proces voldoende transparant geweest. Al het voorgaande leidde tot het oordeel dat de gemeente rechtmatig en binnen de grenzen van haar beleidsvrijheid had gehandeld. Lessen voor de toekomst Ondanks de sterk verschillende feitencomplexen in de twee hiervoor behandelde uitspraken, kan toch een aantal algemene lessen uit deze uitspraken worden afgeleid. Allereerst lijkt het erop dat de rechtspraak een (voorzichtige) koers begint te varen die aan overheidslichamen een redelijke mate van ‘speelruimte’ biedt bij de toepassing van het Didam-arrest. De soep wordt door de lagere rechters dus kennelijk (nog) niet zo heet gegeten als op 26 november 2021 door de Hoge Raad werd opgediend. Rechters hebben niet enkel een oog voor de plicht van overheidslichamen tot het bieden van mededingingsruimte, maar nemen ook de specifieke belangen in acht die in de betreffende zaak spelen. Deze belangen kunnen – zoals in de voorgaande uitspraken is gebleken – een grote invloed hebben op de interpretatie en toepassing van het Didam-arrest die in specifieke gevallen wordt gehanteerd. De twee behandelde uitspraken maken in onze ogen (impliciet) duidelijk dat de volgende omstandigheden van invloed kunnen zijn op de beoordeling van een casus in het licht van het Didam-arrest: 1. Afbakening van de kring van gegadigden Door transacties te koppelen aan een specifieke publieke doelstelling (beleidsvrijheid overheidslichamen), kan de kring van gegadigden worden beperkt.[1] 2. Belangen van de overheid De gewenste voortgang van een project kan een relevant criterium zijn in de belangenafweging. Een handelswijze van overheden kan redelijk worden geacht, indien deze als doel heeft te voorkomen dat een tijdige vervulling van een publieke taak in het gevaar komt door de uitvoering (onnodig) uit te stellen.[2] 3. Belangen van derden Van belang kan zijn dat gegadigden al bepaalde investeringen hebben gedaan met oog op de beoogde transactie, en dat zij daarbij mochten vertrouwen dat de contracterende overheid haar afspraken in dit kader nakomt.[3] 4. Afzien van de positie als gegadigde Indien een potentiële gegadigde afziet van zijn/haar positie in een traject van privaatrechtelijke gronduitgifte, kan deze in beginsel niet in een later stadium eisen dat hij (opnieuw) de kans moet krijgen om mee te mogen dingen naar het verwerven van de grond.[4] 5. Afspraken of toezeggingen van vóór het Didam-arrest Afspraken of toezeggingen die door het overheidslichaam vóór het Didam-arrest zijn gedaan kunnen van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag of één-op-één (onderhandse) overeenkomsten kunnen worden gesloten. Ook kunnen afspraken en toezeggingen van vóór het Didam-arrest tot gevolg hebben dat geen sprake is van gelijkheid tussen potentiële gegadigden. Waar geen sprake is van gelijke gevallen, is ook het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing.[5] Uiteraard is wel van belang om in het achterhoofd te houden dat deze lessen zijn afgeleid uit lagere rechtspraak en dat van een permanente  lijn in de jurisprudentie nog geen sprake is. Niet kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad op enig moment tot een andere (mogelijk striktere) koers zal komen die tegelijkertijd een duidelijkere invulling geeft aan de toepassing van het Didam-arrest. Of en wanneer dat zal plaatsvinden, is nog onduidelijk. In de tussentijd zullen de lagere rechters ongetwijfeld doorgaan met het slaan van de (voorlopige) piketpaaltjes die het Didam-landschap nader vormgeven. Meer informatie over het Didam-arrest vindt u op onze overzichtspagina. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of één van onze andere specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht.   [1] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.17. [2] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.17. [3] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.18. [4] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.19. [5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6448, r.o. 3.10.

Sinds de Russische inval op Oekraïne, zijn door de Europese Unie (EU) zes sanctiepakketten tegen Rusland aangenomen. Deze sancties zijn bedoeld om het vermogen van de Kremlin om de oorlog te financieren, te verzwakken en economische en politieke kosten te veroorzaken voor de Russische politieke elite welke verantwoordelijk is voor de invasie. Bovendien zijn tegen Belarus sancties aangenomen vanwege betrokkenheid bij de invasie op Oekraïne. Naast de gesanctioneerde landen, ervaren ook ondernemers in heel Europa gevolgen van de sancties. Dit geldt onder andere voor ondernemers die actief zijn op het gebied van (in)directe import of export van goederen en diensten van of naar Rusland en Belarus. Door de sancties is een stop gezet op import en export van een groot aantal goederen en diensten, op straffe van boetes. In dit bericht zetten wij voor u uiteen wat de sancties inhouden en hoe (onbewuste) strijdigheid met de sancties kan worden voorkomen. Van belang is om op te merken dat dit bericht is bedoeld om te informeren en niet als advies kan worden gezien. Gelet op de actualiteit, is in alle gevallen een toets van een deskundige gewenst op basis van de op enig moment geldende sancties. Sancties aan Rusland op het gebied van import en export De sanctiepakketten aan Rusland op het gebied van import en export zijn neergelegd in de geconsolideerde Verordening (EU) 833/2014 en hebben onder andere betrekking op agrofood, defensie en dual use goederen, de energiesector, industrie en grondstoffen, machines en machinebouw, transport en de maritieme sector. In de bijlagen van de verordening worden verschillende productcategorieën opgesomd welke door de beperkingen worden omvat. Zo geldt bijvoorbeeld in de agrofood sector onder meer een verbod op import van zeevruchten en sterke drank uit Rusland. Voorbeelden uit andere sectoren zijn een exportverbod voor alle luchtvaartonderdelen en -reparaties, een importverbod voor (producten van) ijzer en staal, een importverbod voor cement, hout en kunstmest en vanaf 10 augustus 2022 een importverbod voor steenkool en andere vaste fossiele brandstoffen. In sommige gevallen gelden echter uitzonderingen indien de betreffende goederen of diensten bestemd zijn voor humanitaire doeleinden, noodsituaties of officiële doelen van diplomatieke of consulaire missies van Europese lidstaten, partnerlanden of internationale organisaties. Met het aannemen van het meest recente, zesde sanctiepakket op 3 juni 2022, wordt ook een verbod op de aankoop, invoer en overdracht van ruwe olie en geraffineerde olieproducten uit Rusland ingevoerd. Het verbod gaat voor ruwe olie binnen 6 maanden gelden en voor geraffineerde olieproducten binnen 8 maanden. Enkel EU-lidstaten die vanwege hun ligging sterk afhankelijk zijn van Russische voorraden krijgen langer de tijd om afhankelijkheid op te bouwen. Deze ingrijpende olieboycot zal hoogstwaarschijnlijk vergaande gevolgen hebben voor zowel de Europese als Nederlandse markt. Indirecte import en export Het verbod op import en export van gesanctioneerde goederen geldt niet enkel in gevallen van directe afname of levering van of naar Rusland. Ook indirecte import en export is verboden om te voorkomen dat ondernemers via derde partijen of derde landen de sancties kunnen omzeilen. Ondernemers zijn echter niet in alle gevallen op de hoogte van de afkomst of eindbestemming van gekochte, respectievelijk geleverde, goederen en diensten. Dit kan ertoe leiden dat ondernemers onbewust in strijd handelen met de geldende sancties. Dergelijke strijdigheden kunnen worden voorkomen. Om te voorkomen dat indirect met Rusland gehandeld wordt, is het van belang om na te gaan of zaken worden gedaan met een gesanctioneerde partij. Daarvoor moet allereerst worden gecontroleerd of sprake is van eigendom door een partij die op de sanctielijst staat. Hier is sprake van indien de gesanctioneerde persoon of entiteit in het bezit is van 50% of meer van de eigendomsrechten van de rechtspersoon/entiteit waarmee zaken worden gedaan. Is geen sprake van eigendom, dan dient te worden nagegaan of een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft in de betreffende rechtspersoon/entiteit. Dit kan onder andere het geval zijn indien de gesanctioneerde partij het recht heeft of de bevoegdheid uitoefent om een meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van de rechtspersoon/entiteit aan te stellen, gezamenlijk en hoofdelijk de financiële verplichtingen van een rechtspersoon/entiteit deelt of het recht heeft om alle of een deel van de activa en een rechtspersoon/entiteit te gebruiken. Is sprake van eigendom of zeggenschap door een gesanctioneerde partij, dan is zakendoen in beginsel verboden tenzij kan worden aangetoond dat de verstrekte tegoeden of economische middelen in kwestie niet zullen worden gebruikt door of ten goede zullen komen van de gesanctioneerde partij. Een beroep op deze uitzondering vereist een beoordeling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[1] Naast indirecte handel met Rusland via een gesanctioneerde partij, bestaat ook de mogelijkheid van indirecte handel via een derde land. In dat geval worden door een derde land, dat niet is onderworpen aan de Unierechtelijke sancties, goederen of diensten ingekocht welke Rusland als eindbestemming hebben. Het is denkbaar dat ondernemers niet weten waar hun goederen en diensten uiteindelijk terecht komen. Zij dienen echter de nodige zorg te betrachten om te voorkomen dat Rusland de eindbestemming is. Indien ondernemers het vermoeden hebben dat derde landen hun goederen of diensten inkopen ten behoeve van Rusland, is het verstandig om géén overeenkomsten te sluiten met deze partijen. Er bestaat immers een reëel risico dat de goederen of diensten in Rusland terecht zullen komen en het accepteren van dit risico kan resulteren in een schending van de sancties door middel van indirecte levering. Sancties met betrekking tot het betalingsverkeer Een andere manier om Rusland financieel te raken is het opleggen van sancties in het betalingsverkeer. In dit kader zijn door de EU onder meer verschillende Russische banken van SWIFT afgesloten. SWIFT is een mondiaal berichtensysteem wat gebruikt wordt voor het faciliteren van internationale betalingen. Afsluiting van dit systeem betekent dat transacties moeizamer, trager en onzekerder verlopen, aangezien er geen gegevensuitwisseling plaatsvindt via SWIFT en afhandeling op basis van direct contact tussen de banken moet verlopen. Bovenop de afsluiting van SWIFT, geldt voor een viertal banken tevens een volledig transactieverbod. Ook deze sancties hebben gevolgen voor Nederlandse ondernemers. Niet-naleving sancties Het, al dan niet bewust, niet-naleven van sancties kan vergaande gevolgen hebben. Het niet houden aan een sanctie is op grond van de Sanctiewet 1977 strafbaar, en levert een economisch delict op. De Wet Economische Delicten schrijft voor dat in gevallen van opzettelijk handelen in strijd met de Sanctiewet, sprake is van een misdrijf. Dit kan onderzoek en vervolging van het Openbaar Ministerie tot gevolg hebben. In gevallen waarin onbewust in strijd wordt gehandeld met de sancties, is sprake van een overtreding. Ook dan kan een boete worden opgelegd. Wilt u meer weten over de sancties voor Rusland en de gevolgen daarvan voor Nederlandse ondernemers? Of kunt u hulp gebruiken bij het sanctie-proof inrichten van uw overeenkomsten? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord. [1] Zie voor meer informatie omtrent eigendom, zeggenschap of de geldende uitzondering de Beste praktijken van de EU voor doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen, Raad van de Europese Unie (Brussel, 4 mei 2018).