Mathijs Arts

Een juridische verkenning van de reikwijdte en toelaatbaarheid van de ‘bad leaver’-bepaling. In het complexe landschap van samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomsten zijn termen als ‘good leaver’ en ‘bad leaver’ van cruciaal belang bij het bepalen van de rechten en plichten van vertrekkende aandeelhouders. Leaver-bepaling worden overeengekomen om te waarborgen dat een vertrekkende aandeelhouder niet als (passieve) aandeelhouder achterblijft wanneer de betrokkenheid bij de onderneming wijzigt. Een ‘good leaver’ vertrekt in de regel zonder problemen, terwijl een “bad leaver” vaak het gevolg is van een situatie van conflict of ongewenst vertrek. Deze onderscheidende termen hebben aanzienlijke implicaties, vooral met betrekking tot de overdracht van aandelen en de financiële consequenties daarvan. Door de impact van de gevolgen is het van belang de juridische aspecten goed in beeld te hebben bij het aangaan van een dergelijk beding. In deze bijdrage zullen we de rol belichten van de redelijkheid en billijkheid bij de interpretatie en toepassing van “bad leaver”-bepalingen. Hierbij zullen we ook aanbevelingen geven om duidelijke en objectieve “bad leaver”-bepalingen op te stellen, dit zal later immers kostbare en ingewikkelde procedures kunnen voorkomen. Good leaver vs. Bad leaver Een leaver-bepaling regelt dat een aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden verplicht wordt de door hem gehouden aandelen in de onderneming aan te bieden. Een ‘good leaver’ is in de regel een aandeelhouder die de onderneming verlaat zonder vooraf gekwalificeerde redenen van ‘bad’ of ‘early’ leaver. Bijvoorbeeld na afloop van een bepaalde termijn, met wederzijdse goedkeuring, of na pensioen of overlijden c.q. langdurige ziekte. In die gevallen kan de leaver, afhankelijk van de bepalingen in de overeenkomst, verplicht zijn om de aandelen aan te bieden tegen “fair market value” of een vooraf vastgestelde benadering van de reële prijs. Het wordt echter ingewikkelder wanneer de aandeelhouder wordt aangemerkt als een ‘bad leaver’. Afhankelijk van de overeenkomst kan de aandeelhouder in dat geval verplicht zijn om de aandelen over te dragen tegen een contractueel vastgestelde koopprijs die in de regel lager zal liggen dan de ‘fair market value’. De overeenkomst kan zelfs bepalen dat de vertrekkende aandeelhouder niet meer dan de nominale waarde voor zijn aandelen ontvangt. De financiële gevolgen van de kwalificatie als bad leaver en de daarin opgenomen afwikkeling kunnen dus fors nadelig zijn voor de vertrekker. Zo is het mogelijk dat de bad leaver diens aandelen met een aanzienlijke waarde moet aanbieden voor maar slechts één euro of een sterk gereduceerde prijs. Een ‘bad leaver’-bepaling is dan ook vaak een punt van discussie voor partijen. In de rechtspraak leidt dit meer dan eens tot de vraag of deze gedwongen overdracht en de nadelige gevolgen daarvan in overeenstemming zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook wordt in de literatuur de discussie gevoerd of de bad leaver bepaling moet worden verlaagd op grond van artikel 6:91 BW juncto artikel 6:94 BW omdat deze moet worden aangemerkt als een verkapt boetebeding. Uitleg van de ‘bad leaver’-bepaling Alvorens te kunnen toetsen aan de redelijkheid en billijkheid en de kwalificatie van boetebeding moeten we eerst bepalen hoe de ‘bad leaver’-bepaling moet worden uitgelegd. Net zoals bij elke andere contractuele afspraak geldt in beginsel de contractsvrijheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft in een uitspraak van 28 maart 2023[1], benadrukt dat de bepaling niet alleen (zuiver) taalkundig kan worden uitgelegd; in dit geval is de Haviltex-maatstaf van toepassing waarbij er onder andere wordt gekeken naar de bedoeling van de partijen. Het wordt echter lastig om de ‘bad leaver’-bepaling anders uit te leggen naarmate deze objectiever is geformuleerd. Hierbij kan gedacht worden aan een ‘bad leaver’-bepaling die verwijst naar de dringende reden ontslagredenen zoals beschreven in artikel 7:678 BW. In dit geval zal bij de beoordeling of sprake is van een ‘bad leaver’ sneller aansluiting worden gezocht bij de tekst en de wet. Artikel 7:678 BW maakt de bepaling concreter maar creëert tegelijkertijd ook een hoge drempel voor het aannemen van een ‘bad leaver’-situatie. Een duidelijke en objectieve bepaling speelt dus een belangrijke rol bij de uitleg van de ‘bad leaver’-clausule. Het zal echter geen garanties bieden doordat de Haviltex-maatstaf nog altijd van toepassing zal zijn. Redelijkheid en billijkheid of toch een boete? Vervolgens komen we terug bij de vraag hoe ver men kan gaan met de ‘bad leaver’-bepaling in de zin van nadelige financiële gevolgen voor de vertrekker voordat deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht. Het lijkt immers niet redelijk om aandelen met een waarde van bijvoorbeeld meer dan € 1 miljoen te moeten aanbieden tegen de nominale waarde van € 1,00. In een geschil bij de rechtbank Den Haag van 20 juni 2018[2] (welke in hoger beroep in stand werd gelaten), werd de vraag gesteld of de voormalige bestuurder van de vennootschap gebonden was aan de ‘bad leaver’-bepaling en daardoor zijn aandelen tegen de nominale waarde moest overdragen. De managementovereenkomst was door de vennootschap beëindigd wegens dringende redenen en de rechtbank zag dit als een gerechtvaardigd ontslag op grond van artikel 7:678 BW. Volgens de managementovereenkomst moest de voormalige bestuurder zijn aandelen overdragen tegen nominale waarde ingeval er sprake was van ontslag als gevolg van een dringende reden. De (voormalige) bestuurder probeerde tevergeefs onder de bepaling uit te komen door een beroep te doen op redelijkheid en billijkheid. De rechtbank gaat echter niet mee in zijn redenering. De rechtbank overweegt dat deze clausule al tijdens de intentieovereenkomst was overeengekomen. Bovendien werd de partij daarbij bijgestaan door specialisten, waaronder advocaten en accountants. Volgens de rechtbank moest de bestuurder dus op de hoogte zijn van de strekking en de (financiële) gevolgen van de bepaling. Voor zover dit niet het geval was, moet dat alsnog voor rekening en risico van de bestuurder komen. Tot slot benadrukt de rechtbank dat de drempel voor het aannemen van dringende redenen hoog is en alleen kan worden aanvaard bij ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder. Hierdoor komt de rechtbank tot de conclusie dat de voormalige bestuurder gebonden is aan de bepaling en een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. De verplichte aanbieding van aandelen tegen nominale waarde is dus niet automatisch in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor wat betreft de kwalificatie van de bad leaver bepaling als een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW oordeelde de rechtbank in deze uitspraak dat de aanbiedingsverplichting in dit geval niet als zodanig gekwalificeerd kon worden. De verplichting kwam immers voort uit het voordoen van een bepaalde gebeurtenis en niet een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, te kennen het opzeggen van de managementovereenkomst. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat een boetebeding zich moet richten op vergoeding van de schade of tot het aansporen van nakoming. Daar zal, evenals deze casus, niet snel sprake van zijn. Ten derde was ook hier de bedoeling van partijen van belang en was er elders in de overeenkomst een andere boetebepaling overeengekomen waaruit de rechter afleidde dat de bad leaver bepaling dan niet als boete zou zijn bedoeld. Een matiging van de bad leaver bepaling op grond van artikel 6:94 BW ging dan ook niet op. De voormalig bestuurder moest dus zijn aandelen volgens de rechter terecht tegen nominale waarde aanbieden. Het uiteindelijke verschil tussen de nominale waarde en de marktwaarde bedroeg in deze zaak bijna € 5.000.000,-. Het belang van een goed geformuleerde bad/good-leaver bepaling is daarmee evident. Conclusie en aanbevelingen Uit het voorgaande blijkt dat de gedwongen overdracht van aandelen tegen nominale waarde als gevolg van een bad leaver bepaling in beginsel mogelijk en toelaatbaar is. Onder welke omstandigheden dit mogelijk is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Het is raadzaam voor zowel de vennootschap als de (toekomstige) aandeelhouders om een afgebakende en objectieve ‘bad leaver’-bepaling op te stellen en de gevolgen hiervan duidelijk op te schrijven om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen. Hierbij moet worden gelet op de definitie van ‘bad leaver’ en wanneer dit van toepassing is. De gevolgen zoals de prijs, schadevergoedingen of concurrentiebepalingen moeten uitdrukkelijk worden gespecificeerd. De uitleg en toepassing van de bepaling blijven echter altijd onderworpen aan de Haviltex-maatstaf en daarom is het van groot belang om tijdig juridisch advies in te winnen. Contact Heeft u vragen over de bad leaver of good leaver clausules of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.   [1] ECLI:NL:GHDHA:2023:961 [2] ECLI:NL:RBDHA:2018:7368

Het M&A-team van La Gro heeft de aandeelhouders van VYTAL begeleid en geadviseerd bij de verkoop van een meerderheidsbelang aan de Haagse investeringsmaatschappij BB Capital. De aandeelhouders blijven bij VYTAL betrokken. Het in Alphen aan den Rijn gevestigde VYTAL is een snelgroeiend IT-platform gespecialiseerd in digitale totaaloplossingen voor de sport- en gezondheidsindustrie. VYTAL heeft als missie mensen gezonder er gelukkiger te maken. In 2018 begon Stephan Laurs met VYTAL als voedingsplatform. Met ondersteuning van strategisch adviseurs en investeerders groeide de voedingsapp in de jaren daarna uit tot een innovatief platform met een compleet aanbod waar gebruikers en aanbieders samenkomen. BB Capital is een in Den Haag gevestigde Private Equity-partij met verschillende portfolio-bedrijven. Middels de investering in VYTAL wordt beoogd de unieke marktpositie van VYTAL in Nederland en Europa uit te bouwen. Stephan Laurs, oprichter en CEO van VYTAL: “Met BB Capital aan boord kunnen we onze strategie om uit te groeien tot het alles-in-één platform voor coaches nog effectiever uitrollen. Het is onze missie om een echte vitaliteitsbeweging teweeg te brengen waarbij we onze gebruikers aan de ene kant helpen om vitaal te worden en te blijven, terwijl we onze coaches alle tools geven om gebruikers hierbij te ondersteunen. Van de bedrijfsadministratie tot aan community en marketingondersteuning.” Het M&A-team van LGGA heeft de aandeelhouders van VYTAL bijgestaan bij de verkoop van een meerderheidsbelang en het formuleren en vastleggen van de juiste afspraken voor de toekomstige samenwerking. Deze juridische advisering van de verkopers (oprichter en investeerders) en procesbegeleiding zijn in goed onderling contact met BB Capital en diens adviseurs uitgevoerd door Mathijs Arts. Zie ook: https://bbcapital.nl/bb-capital-neemt-meerderheidsbelang-in-gezondheidsapp-vytal/ https://mena.nl/artikel/bb-capital-investment-neemt-platform-voor-sportcoaches-over/

Het is een zichtbare trend dat private equity (PE) in toenemende mate aanwezig is in de Nederlandse gezondheidszorg. PE investeert steeds meer in tandarts- of huisartspraktijken en andere zorgaanbieders.[1] De vraag is of het wenselijk is. PE staat niet altijd positief in de headlines en kan door soms negatieve berichtgeving associatie krijgen van het ‘uitmelken’ van ondernemingen met het doel de winst op korte termijn te maximaliseren. De kritiek is dan dat dit kan botsen met de lange-termijn-belangen van de onderneming, zeker in de zorg. Door dit imago is het niet verbazingwekkend dat zorgen worden geuit over de toenemende interesse van PE in de zorg. Een gehoord bezwaar is dat de zorg geen verdienmodel is. Het leveren van goede zorg en het streven naar een hoog rendement zouden niet hand in hand kunnen gaan. Kamervragen Over dit thema zijn recent vragen gesteld in de Tweede Kamer. Dit gebeurde onder meer naar aanleiding van een opinie die op 5 januari 2024 in NRC verscheen met de titel ‘Private equity leidt tot meer medische complicaties.’[2] In de opinie wordt betoogd dat PE ervoor zorgt dat winstbejag belangrijker wordt dan zorg waardoor medische resultaten slechter worden, onder verwijzing naar een onderzoek naar de gevolgen van ziekenhuisovernames door PE in de Verenigde Staten. Als antwoord op de vragen geeft minister Helder onder andere aan dat ons zorgstelsel zo in elkaar steekt dat potentieel negatieve invloeden worden gemitigeerd. De zorg in Nederland is sterk gereguleerd. Deze regulering ziet onder andere op de kwaliteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid van de zorg, de governance structuur van zorginstellingen en het verbod op winstuitkeringen.[3] Daarnaast wordt momenteel onderzoek gedaan naar de mate van aanwezigheid van PE in diverse zorgsectoren in Nederland en de effecten daarvan. Met de uitkomsten van dit onderzoek (die eind van het eerste kwartaal van 2024 worden verwacht) kan een beter beeld worden gevormd van de situatie in de Nederlandse zorg, aldus minister Helder. PE schadelijke, op winst beluste kapitalisten? Opvallend is dat in de Kamervragen meermaals met ‘op winst beluste (sprinkhaan) kapitalisten’ naar PE wordt verwezen. Is aanwezigheid van PE echt zo schadelijk voor de onderneming en betrokkenen? We kennen de geluiden over PE en de mogelijke negatieve invloeden, maar dat is vaak een achterhaald beeld. PE-investeerders zijn juist vaak actief betrokken bij de overgenomen ondernemingen. Ze brengen expertise, strategieën en netwerken in om de prestaties en professionalisering van de onderneming te verbeteren. Ook brengen ze kapitaal in dat wordt geïnvesteerd in groei en innovatie. Het kapitaal dat (in het geval van de zorg) anders uit de verzekeringspremie zou moeten komen, waarbij de investering doorgaans potentieel lager is dan de investering in innovatie door een commerciële partij. Het klopt dat PE rendement wil behalen. Maar ook in de zorg kan het halen van rendement hand in hand gaan met het waarborgen van de hoge kwaliteit van de zorg. Hierdoor worden belangen van de onderneming en betrokkenen (waaronder patiënten) niet geschaad. Extra aandacht zal moeten worden geschonken aan de juiste mate van transparantie en visie op de lange termijn. De transparantie draagt niet alleen bij aan de kwaliteit van de zorg, maar ook aan de toegankelijkheid in de zin dat de zorgafnemer een weloverwogen keuze tussen de zorgaanbieders dient te kunnen maken. Op het punt van transparantie in de zorg bestaat regelgeving.[4] Relatief korte betrokkenheid van de PE-investeerder kan bovendien voor onzekerheid over de toekomst (op de lange termijn) en daarmee de zorg zorgen. Terechte zorgen? Het is goed om alert te zijn en tijdig zorgen te uiten over mogelijk negatieve effecten van de inmenging van PE in de Nederlandse zorg. Dit zorgt voor een tijdige signalering van eventuele negatieve gevolgen door onderzoek op voorhand. Door sterke regulering van de Nederlandse zorg met betrekking tot de kwaliteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, governance en winstuitkeringen, valt te bezien of de toenemende aanwezigheid van PE op deze punten tot negatieve gevolgen zal leiden. Aandachtspunten zijn transparantie en onzekerheid over de toekomst door relatief korte betrokkenheid. [1]    FD 2 maart 2023 ‘Recordaantal fusies en overnames in de zorg, rol van private equity groeit’ (link); FD 3 mei 2023 ‘De fysiotherapeut en tandarts op de hoek komen steeds vaker in handen van private equity’ (link); FD 4 mei 2023 ‘Private equity koopt honderden zorgaanbieders, tijd voor meer (toe)zicht?’ (link). [2]    NRC 4 januari 2024 ‘Private equity leidt tot meer medische complicaties’ (link); 23 januari 2024 ‘Antwoord op vragen van het lid Dijk over het bericht dat private equity leidt tot meer medische complicaties’ (link). [3]    Denk aan de Zorgverzekeringswet (Zvw), Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en Wet toetreding zorgaanbieders (WTZa). [4]    Bijvoorbeeld de Regeling transparantie zorgaanbieders.

Vandaag de dag is innovatie de norm. Zakelijke modellen evolueren voortdurend en financieringsinstrumenten spelen daarbij een cruciale rol bij het vormgeven van de zakelijke toekomst. Dit artikel werpt een blik op drie opkomende modellen die de zakelijke en financiële landschappen beïnvloeden. De al wijdverspreide converteerbare lening, de Simple Agreement for Future Equity (SAFE), en de Agreement for Subscription against Advance Payment (ASAP). In deze bijdrage duiken we dieper in op de modellen, onderzoeken we de impact op bedrijven en investeerders en werpen we een licht op de juridische overwegingen die inherent zijn aan deze financiële benaderingen. Converteerbare lening Een converteerbare lening is een financieringsinstrument dat reeds breed bekend is en in grote mate wordt gebruikt door – met name jonge – bedrijven om kapitaal aan te trekken. Het combineert de kenmerken van zowel schuld als eigen vermogen. Dit maakt het aantrekkelijk is voor zowel investeerders als ondernemers. Een converteerbare lening is in de praktijk een lening die op een later tijdstip kan worden omgezet in aandelen van het uitgevende bedrijf. In ruil voor het verstrekken van kapitaal ontvangt de investeerder rentebetalingen gedurende de looptijd van de lening. Op een vooraf bepaald moment, vaak onder specifieke voorwaarden in de overeenkomst, heeft de investeerder en/of de onderneming zelf vervolgens de mogelijkheid om de lening om te zetten in aandelen van de onderneming. Bij het aangaan van een converteerbare lening doen investeerders er goed aan om de voorwaarden voor conversie zorgvuldig bestuderen. Dit omvat het bepalen van het conversiemoment, de conversieprijs en eventuele aanpassingen die kunnen optreden bij bepaalde gebeurtenissen. Denk daarbij aan een nieuwe financieringsronde of zelfs faillissement. Ook is de rangschikking ten opzichte van andere schuldeisers/aandeelhouders van groot belang in geval van faillissement of liquidatie van de onderneming. Tot slot moeten investeerders zich bewust zijn van hun rechten tijdens de looptijd van de lening zoals beschermingsclausules of inspraak in belangrijke beslissingen. Bij het opstellen van de converteerbare lening is duidelijke communicatie van cruciaal belang. Transparantie kan toekomstige geschillen voorkomen en het is daarom goed om alle afspraken vooraf schriftelijk vast te leggen in een juridisch bindend document. Zo dient het uitgevende bedrijf te specificeren hoe het verstrekte kapitaal zal worden gebruikt en zal het hier verantwoording over moeten afleggen tegenover de investeerder. Behalve afspraken over de lening en conversie daarvan moet door partijen ook vooruit worden gedacht aan de situatie na conversie en over de afspraken met betrekking tot de onderlinge rechtsverhouding als aandeelhouders. Simple Agreement for Future Equity (SAFE) Een Simple Agreement for Future Equity is een financieringsovereenkomst tussen een investeerder en een bedrijf, veelal een startup (vaak ook early seed), waarin wordt afgesproken dat de investeerder op een toekomstige datum, in de regel bij een toekomstige financieringsronde, het recht heeft op een bepaald aantal aandelen in de onderneming. In tegenstelling tot converteerbare leningen bevat een SAFE geen rentebetalingen of een vastgestelde looptijd. SAFE’s staan bekend om hun eenvoudige structuur. Dit versnelt het onderhandelingsproces aanzienlijk en drukt daarmee ook de kosten. Voor investeerders en ondernemers die snel willen handelen in de dynamische startupwereld is dit dan ook een aantrekkelijke optie. Een ander voordeel is dat de klassieke risico’s van schuld in veel mindere mate aanwezig zijn, SAFE’s hebben immers geen rentebetalingen of terugbetalingsverplichting. Partijen kunnen echter ook anders besluiten en de SAFE zo vormgeven dat deze niet als schuld maar als eigen vermogen kwalificeert. In Nederland wordt voor de kwalificatie van eigen vermogen echter steeds vaker de ASAP gebruikt. De startup kan daardoor eenvoudiger groeien en investeren en daar komt bij dat SAFE’s investeerders een grotere kans hebben om te profiteren van de waarderingsgroei van een startup. Bij een SAFE legt de investeerder zich namelijk niet vast op de specifieke waardering op het moment van de investering maar wordt slechts een waarderingsmethode gekozen. Ook dit maakt de onderhandelingen hierover eenvoudiger. Door de eenvoudige aard van SAFE’s kunnen startups sneller kapitaal ophalen in vergelijking met meer traditionele financieringsvormen. De administratieve lasten zijn daardoor ook stukken lager. Het bedrijf behoeft nog geen (concrete) waardering waardoor juridische kosten en complexiteit worden verminderd. In tegenstelling tot converteerbare leningen dragen SAFE’s geen rentelasten met zich mee, waardoor startups zich kunnen concentreren op groei in plaats van op het genereren van directe kasstroom. Ondanks al deze voordelen van de SAFE is het wel van cruciaal belang dat de voorwaarden met betrekking tot de conversie, de waarderingsmechanismes en de rechten van de investeerder duidelijk worden vastgelegd. Ondanks de naam brengen SAFE’s echter nog steeds enkele juridische complexiteiten en risico’s met zich mee. Het blijft essentieel dat beide partijen goed geïnformeerd zijn en juridisch advies inwinnen om een solide overeenkomst te waarborgen. Het begrijpen van de kenmerken en juridische implicaties van SAFE’s is een van de sleutels tot een succesvolle en wederzijds voordelige financieringsronde. Agreement of Subscription against Advance Payment (ASAP) Tot slot is er nog de Agreement of Subscription against Advance Payment; oftewel de ASAP-overeenkomst. De ASAP is een variant van de SAFE en geeft een investeerder het recht om aandelen in het kapitaal van de onderneming te verkrijgen tegen onmiddellijke betaling van de emissieprijs. Het betaalde bedrag wordt, in tegenstelling tot de SAFE geboekt als eigen vermogen onder de reserves in plaats van als vreemd vermogen. ASAP-aandelen kunnen in verschillende scenario’s worden uitgegeven. Bijvoorbeeld in het geval van de sluiting van een financieringsronde, overdracht van meer dan 50% van de aandelen, of het optreden van een gebeurtenis zoals een faillissementsaanvraag. Het resterende bedrag van de investering na de uitgifte van ASAP-aandelen wordt geboekt als agio. De procedure voor het uitgeven van ASAP-aandelen omvat een voorafgaande kennisgeving aan de investeerder, waarin details worden verstrekt over het aantal uit te geven aandelen, de datum van uitgifte en bij financieringsrondes of beëindiging, informatie over nieuwe investeerders en de overeengekomen prijzen. Aangezien uitgifte van aandelen medewerking behoeft van de startup worden de belangen van de ASAP-investeerder beschermd door middel van een onherroepelijke volmacht om de ASAP-aandelen uit te geven vóór of uiterlijk bij de sluiting van de nieuwe financieringsronde. Bovendien kan een korting worden toegepast op de berekende emissieprijs als extra veiligheidsmaatregel. Wanneer de onderneming vervolgens winst heeft gemaakt en de algemene vergadering heeft besloten tot een winstuitkering heeft de investeerder een dividendrecht. Dit zal in de regel echter niet gelden voor een interim-dividend. Hierdoor kan de ASAP-investering blijven gelden als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen. Conclusie Deze bijdrage over converteerbare leningen, Simple Agreements for Future Equity (SAFE), en Agreement of Subscription against Advance Payment (ASAP), maakt duidelijk dat de zakelijke wereld zich in een tijd van opmerkelijke transformatie bevindt. Deze overeenkomsten hebben niet alleen de manier waarop kapitaal wordt verworven en beheerd veranderd, maar ook de dynamiek tussen investeerders en ondernemers herzien. Converteerbare leningen, met hun unieke mix van schuld en eigen vermogen, bieden startups een flexibele financieringsroute, terwijl SAFE’s snelheid en eenvoud brengen in de wereld van durfkapitaal. Aan de andere kant illustreert het ASAP-model dat investeringen ook geleidelijk over een langere tijd kunnen worden gedaan. Binnen deze innovatieve benaderingen is een rode draad te vinden: het belang van heldere juridische kaders. Of het nu gaat om het vaststellen van converteerbare leningsvoorwaarden, het definiëren van SAFE-clausules, of het formuleren van transparante subscriptions, juridische precisie is essentieel om succes te waarborgen en geschillen te minimaliseren. Het begrijpen van deze dynamieken en het omarmen van juridisch onderbouwde strategieën zal van cruciaal belang blijven voor bedrijven die streven naar groei en duurzaamheid in een wereld die voortdurend in beweging is. Deze bijdrage is geschreven door Reinoud van Ginkel in samenwerking met Mathijs Arts. Heeft u vragen over de converteerbare lening, de SAFE of de ASAP of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten. 

Steeds meer vermogensbeheerders, investeerders en ondernemingen, laten hun investeringsbeslissing afhangen van de bijdrage van de betreffende investering aan duurzaamheid in het algemeen en aan de inpassing in hun eigen duurzaamheidsdoelstellingen. Hierbij kunnen die betreffende partijen zich baseren op verschillende ESG-ratings. Een ESG-rating zou inzicht moeten geven in de mate waarin een onderneming presteert op het gebied van de ESG-factoren; Environmental, Social en Governance. Drie factoren waarbij verschillende onderwerpen worden onderscheiden waarop de duurzaamheid van een onderneming of investering wordt beoordeeld. De rating zou een indicatie moeten geven van de risico’s of de volwassenheid van het ondernemingsbeleid op bijvoorbeeld gebieden zoals energieverbruik, (voorkomen van) milieu- en/of klimaatschade, biodiversiteit, schending van mensenrechten, diversiteit, loonkloof, belastingmoraal en corruptie/fraude. We kennen dit soort ratings en ratingkantoren met name vanuit de financiële wereld; kredietwaardering of credit ratings. De ratings van Standard & Poor’s, Moody’s of Fitch zijn gerespecteerd en wijken in de regel niet veel van elkaar af. Op het eerste gezicht lijken deze ESG-ratings dus een relevante aanvulling en kan verwacht worden dat deze een objectief oordeel geven over de duurzaamheid van een onderneming. Helaas blijkt uit onderzoek dat dit niet altijd klopt en dat verschillende ratings bovendien sterk van elkaar kunnen verschillen.[1] Volgens persbureau Bloomberg zouden ESG-ratings zelfs niet louter meer de impact van bedrijven op de samenleving meten, maar juist omgekeerd: de potentiële impact van de wereld op de onderneming.[2] Kritiek  Er komt ook kritiek vanuit ons eigen land op de ESG-ratings. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) geeft aan het problematisch te vinden dat ESG-ratings gebaseerd zijn op allerlei verschillende concepten. ESG-ratingbureaus leggen de nadruk niet altijd op dezelfde factoren en er kan niet worden nagegaan hoe bepaalde zaken worden gewogen. Ondernemingen kunnen cherry picken en kiezen welk ESG-rating de meest voordelige uitkomst biedt voor hun type van onderneming, activiteit en wijze van inrichting van de duurzaamheidsdoelstellingen of getroffen maatregelen. Bovendien wijken de ESG-ratings sterk van elkaar af waardoor geen eenduidig beeld gekregen wordt. Ander kritiekpunt is dat de ondernemingen de informatie op basis waarvan zij worden beoordeeld zelf aanleveren. Deze informatie is vaak niet compleet, niet geverifieerd of moeilijk te verifiëren en de ESG-ratingbureaus vullen de missende informatie in voorkomende gevallen aan met schattingen. Het blijkt lastig te zijn om de door het ESG-ratingbureau toegepaste methode te vinden. Informatie hieromtrent, zoals het gebruikte concept en de gebruikte databronnen, is namelijk vaak niet openbaar. Daarbij speelt er een risico op belangenconflicten, omdat de ESG-ratingbureaus vaak verschillende rollen vervullen. Ze zijn bijvoorbeeld tevens consultant, gegevensverstrekker en/of ratingbureau. Onder meer om voornoemde redenen heeft de AFM gesteld dat Europese regulering omtrent de transparantie en kwaliteit van ESG-ratings cruciaal is. Voorstel Verordening van de Europese Commissie  De Europese Commissie erkent de problematiek waar de AFM aandacht voor vraagt omtrent de transparantie van gebruikte methodes bij ESG-ratings. Om dit te veranderen heeft de Europese Commissie op 13 juni 2023 een voorstel uitgebracht voor een Verordening betreffende de transparantie en integriteit van op ESG-factoren gebaseerde ratingactiviteiten (hierna: de Verordening). [3]   Om de kwaliteit van de ESG-ratingbureaus te waarborgen wordt op grond van  de Verordening voor het afgeven van ESG-ratings een vergunning voorgeschreven. De vergunningen worden afgegeven door de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA). De ESMA wordt op grond van de Verordening ook toezichthouder. Zo krijgt de ESMA de bevoegdheid om informatie op te vragen en onderzoeken in te stellen. Om belangenconflicten tegen te gaan zullen de ESG-ratingbureaus zich op grond van de Verordening moeten gaan onthouden van bepaalde activiteiten, zoals de afgifte en verkoop van ratings gecombineerd met activiteiten gericht op advisering. Om de transparantie te bevorderen is in de Verordening opgenomen dat ESG-ratingbureaus meer informatie openbaar moeten maken, zoals de gebruikte methoden, modellen en belangrijke aan de ratings ten grondslag liggende aannames. Gevolgen  De Verordening zorgt voor meer toezicht op ESG-ratingbureaus en bevordert de transparantie van ESG-ratings. Hierdoor zal het duidelijker worden op grond waarvan een bepaalde ESG-rating tot stand is gekomen en waar die op gebaseerd is. De Verordening zorgt echter niet voor harmonisatie van de concepten die aan de ESG-ratings ten grondslag liggen. De Europese Commissie heeft daartoe overwogen dat zij juist een verscheidenheid aan benaderingen beschikbaar willen houden. Het wordt daarmee weliswaar duidelijker waarop de ESG-rating van een onderneming gebaseerd is, maar de ondernemingen kunnen nog steeds kiezen voor een ESG-rating die het beste aansluit op de activiteiten of de branche. Bovendien zullen er mogelijk materiele verschillen blijven bestaan tussen de verschillende ratings.   Heeft u vragen over ESG, duurzaamheid, ESG-ratings of anders gerelateerd aan duurzaamheid? Neem contact op met Mathijs Arts of een van onze specialisten van het ESG-projectteam. Deze bijdrage is geschreven door Elouiza de Haan in het kader van haar studentstage en geredigeerd door Mathijs Arts   [1] K.P. Pucker & A. King, ‘ESG investing isn’t designed to save the planet’, hbr.org, 1 augustus 2022. [2] C. Simpson, A. Rathi & S. Kishan, ‘MSCI, the largest ESG rating company, doesn’t even try to measure the impact of a corporation on the world. It’s all about whether the world might mess with the bottom line’, bloomberg.com, 10 december 2021. [3] Voorstel voor een VERORDENING VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de transparantie en integriteit van op ecologische, sociale en governancefactoren gebaseerde ratingactiviteiten – Publications Office of the EU (europa.eu) , p.1. Lees voor meer kritieken en commentaren:  https://fd.nl/financiele-markten/1492471/als-alle-duurzame-keurmerken-hetzelfde-moeten-zijn-wat-is-dan-ons-bestaansrecht en https://fd.nl/samenleving/1492295/bestaat-er-wel-zoiets-als-duurzaam-beleggen

In februari 2023 is een mandaat getekend voor het Europese Tech Champions Initiative (ETCI), een Europees initiatief dat tot doel heeft hightechbedrijven in de vroege groeifase te ondersteunen. Afgelopen Prinsjesdag maakte de minister van Economische Zaken en Klimaat verborgen tussen alle miljarden voor zorg, sociale zekerheid en onderwijs, bekend dat Nederland € 100 miljoen vrij maakt voor dit initiatief en daarmee voor startups en innovatie. Dit artikel legt uit wat het ETCI is, waar het vandaan komt, waarom dit van belang is en waar startups en investeerders rekening mee moeten houden bij het aanvragen van deze investering. Achtergrond van het European Tech Champions Initiative  Het ETCI is een initiatief van de Europese Investeringsbank (EIB) en verschillende lidstaten. Deze partijen hebben het mandaat ondertekend en dragen tezamen  € 3,75 miljard bij aan het fonds. Ook Nederland zal nu gaan bijdragen aan het fonds en heeft hiervoor € 100 miljoen vrijgemaakt. Het initiatief bouwt voort op het European Investment Fund (EIF) en heeft als voornaamste doel hightechbedrijven te ondersteunen in hun groeifase. De geboden ondersteuning omvat financiële investeringen, expertise en netwerkmogelijkheden om innovatie en groei binnen de Europese Tech sector te bevorderen. Op deze manier wil de EU ook op globaal niveau concurreren en Europees ondernemerschap stimuleren. Het ETCI-initiatief betreft de lancering van een zogenaamd Fonds-van-Fondsen. Dit fonds zal fungeren als een katalysator voor investeringen in Europese tech-kampioenen door Venture Capital fondsen/investeerders. Het zal namelijk fondsen ondersteunen die op hun beurt weer investeren in geselecteerde hightechbedrijven. Het investeringspotentieel van het ETCI wordt hierdoor aanzienlijk vergroot. Juridische aspecten van het ETCI  Het ETCI zal financiële investeringen verstrekken aan hightechbedrijven die in beginsel meer dan € 50 miljoen aan kapitaal nodig hebben. Deze investeringen zijn van onschatbare waarde om innovatie te stimuleren en marktkansen te benutten, vooral in de groeifase van ondernemingen is er een grote vraag naar kapitaal. De investeringen vanuit ETCI zullen moeten plaatsvinden in overeenstemming met de geldende EU-regels en voorschriften met betrekking tot staatssteun en mededinging. Het is daarom essentieel dat de toekenning van financiële middelen binnen het ETCI transparant en non-discriminerend is. Behalve financiële steun zal het ETCI ook expertise en ondersteuning bieden aan de participerende bedrijven. Dit kan variëren van zakelijk advies tot toegang tot internationale netwerken, op die manier kunnen deelnemende bedrijven hun groeipotentieel nog verder maximaliseren. De criteria voor selectie en het proces van het verstrekken van deze ondersteuning worden door de EU duidelijk en objectief vastgelegd. Doet de EU dit niet dan volgen er mogelijke aansprakelijkheidskwesties en bestaat er het risico dat de steun niet eerlijk wordt toegekend met alle risico’s van dien. Het ETCI zal ook transparant zijn in diens activiteiten en besluitvormingsprocessen. Er moeten duidelijke mechanismen zijn voor de verantwoording en rapportages om ervoor te zorgen dat de middelen op een verantwoorde en doelgerichte manier worden gebruikt. Bedrijven moeten daarom wel bereid zijn om nauwkeurige rapportages te verstrekken over hun gebruik van de ontvangen fondsen. Conclusie  Nederland gaat haar bijdrage leveren aan een initiatief op Europees niveau gericht op start ups, early seed capital en venture capital. Concluderend lijkt het European Tech Champions Initiative is een veelbelovend initiatief te zijn gericht op het ondersteunen van hightechbedrijven binnen de Europese Unie. Dit fonds-van-fondsen zal door middel van financiële investeringen en expertise- en netwerkmogelijkheden veelbelovende kansen bieden voor ondernemers in de techsector. Het ETCI-mandaat, ondertekend door de Europese Investeringsbank en meerdere EU-landen, waaronder Nederland, omvat op dit moment al meer dan 3,75 miljard euro om de groei en concurrentiepositie van Europese techbedrijven te versterken. Het ECTI biedt mooie kansen voor Nederlandse venture capital investeerders en startups om de enerzijds investeringen te doen c.q. kapitaal op te halen en anderzijds door te groeien tot scaleups. Heeft u vragen over de ECTI, venture capital of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.